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• “Dicho concepto puede resultar determinante para evitar atajos y revisar procedimientos de selección, contratos y decisiones administrativas dentro de la contratación pública en la ejecución de recursos provenientes del SGR”,

Por Roger Mario Romero Pinto

Durante años, uno de los debates jurídicos más sensibles suscitado al interior de la administración de justicia como en lo académico en torno a la contratación pública ha sido responder ¿hasta dónde puede llegar la flexibilidad de las entidades sometidas a regímenes especiales cuando administran recursos públicos? Pues bien, la reciente decisión emanada de la sala de consulta y servicio civil, tras la consulta elevada por el Ministro de Interior empieza a dejar luces y respuestas al respecto, que merecen atención.

Veamos. El Consejo de Estado estudió el caso de una universidad pública -Unitrópico- la cual se encuentra sometida al régimen especial de contratación previsto para las universidades estatales. En dicho caso, el ministerio de marras pregunta si dicha institución de educación superior al ser designada ejecutora de proyectos financiados con recursos del Sistema General de Regalías –SGR-, ¿podía contratar utilizando su manual privado? La sala de dicha Corporación judicial responde que no y establece que el centro de la discusión se encuentra anclado en el artículo 37 de la Ley 2056 de 2020, según el cual la ejecución de estos proyectos debe adelantarse con “estricta sujeción” al régimen presupuestal del SGR, al régimen de contratación pública y a las demás normas legales vigentes.

Y el quik del asunto se encuentra en la expresión que entrecomillamos anteriormente referida en dicha norma, al manifestar de forma categórica que aquellos proyectos cuya fuente de financiación son recursos de regalías deben contratarse con sujeción estricta a las normas generales establecidas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas de contratación pública. Así se reiteró en dicho concepto que, cuando la ejecución del proyecto requiere contratar con terceros, la referencia al régimen de contratación pública conduce al estatuto general de contratación de la administración pública y, de contera, a sus modalidades de selección y normas complementarias.

Con ello, el razonamiento judicial tiene enormes implicaciones ya que una entidad puede conservar un régimen especial para desarrollar su contratación ordinaria pero lo que no puede hacer es trasladar automáticamente esa flexibilidad a la ejecución de una fuente de recursos sometida por el legislador a reglas especiales.

Dicho de otra manera, el régimen especial de la entidad no privatiza las regalías y tampoco importa que la obra pública, el bien o el servicio contratado terminen beneficiando directamente a la propia entidad ejecutora, entendiendo que la postura del Consejo de Estado diferencia acertadamente entre el beneficiario material del proyecto y el régimen jurídico que gobierna la utilización de los recursos. Incluso, hay otro elemento todavía más importante y es que los manuales de contratación tienen límites. Son instrumentos de organización interna y no pueden modificar una obligación establecida directamente por la ley.

Ahora bien, la interpretación jurídica de la sala con respecto a los proyectos de regalías que eventualmente hayan sido ejecutados por entidades de régimen especial utilizando procedimientos privados, va encaminada a manifestar que no se puede declarar la nulidad automática de esos contratos ni establecer responsabilidades individuales. De manera congruente establece que eso tendrá que analizarse caso por caso, por las autoridades judiciales y de control si los funcionarios públicos incurrieron en violaciones a la constitución política y Ley 2056 de 2020.

En consecuencia, dicho concepto puede resultar determinante para evitar atajos y revisar procedimientos de selección, contratos y decisiones administrativas dentro de la contratación pública, fijando a las entidades públicas replantear la ejecución de recursos provenientes del sistema general de regalías -SGR-.